La naturaleza jurídica de las actas de compromiso (esbozos preliminares)

>> miércoles, 29 de julio de 2009

En "Derecho" cuando señalamos la "naturaleza jurídica" de algo, generalmente buscamos referirnos a su base legal (aunque sin restringirnos solo a ella), a sus cimientos y el posterior desarrollo de su institucionalidad dentro del derecho, generada durante el ejercicio de su aplicación en casos concretos. La «naturaleza jurídica» no solamente destaca las características de lo legalmente relevante; quizás el aspecto más importante recae en señalar los limites y alcances que la institución contiene y como puede ir evolucionando en su relación con la realidad (incluso podría desaparecer si se la considera socialmente innecesaria).

Por ejemplo, el contrato de compra - venta de raíz románica, así como el mandato con o sin representación son ejemplos de instituciones que fueron desarrolladas a partir de puntuales necesidades comerciales de aquella época; así como estos, muchos otros instrumentos legales hasta la actualidad se han mantenido inmaculados o han evolucionado conforme al desarrollo de la sociedad.

Estas consideraciones básicas son señaladas pues permitirán entender y encuadrar los criterios jurídicos que considero deberán ser aplicados para que las actas de compromiso que solucionan conflictos sociales (que actualmente carecen de naturaleza jurídica) sean legalmente eficaces; es decir, tengan valor vinculante.

Actualmente las actas de compromiso que firman el gobierno y los protestantes carecen de valor vinculante; es decir, su cumplimiento no es obligatorio y por lo tanto la efectividad de sus acuerdos se encuentran más vinculados a la voluntad política del gobierno que a la justicia o legalidad de los compromisos pactados.

Para ponerlo en contexto; por ejemplo, los problemas derivados de la construcción de la Central Hidroeléctrica de Pucara en octubre del 2008, tuvieron como solución: primero, presentar un nuevo estudio de impacto ambiental para la construcción de la misma y; segundo, la emisión de un decreto supremo que prohibiera el inicio de actividad mineras mientras no se llegará a un acuerdo con las comunidades. Ello para no extendernos pues ya lo señalamos anteriormente fue evidentemente impropio e ilegal; aunque solucionó en aquel momento el conflicto, meses después explotaría con mayor violencia nuevamente.

Sin embargo, firmar cualquier cosa no es el meollo del problema sino una simple manifestación del mismo; en otras palabras, una autoridad o funcionario público en una mesa de negociación puede despacharse firmando cualquier cosa a sabiendas que ello es jurídicamente imposible, lo que generaba que todo lo acordado sea finalmente nulo. Esta situación no genera sino más inestabilidad social, lo cual se puede complicar con un contexto de recambios políticos, donde se espera que el ascenso de nuevo premier no frustre todo lo avanzado y más bien consolide la voluntad política de su antecesor, pero como sabemos la continuidad de las decisiones políticas en el Estado son pura rara avis.

Por esta razón, las actas de compromiso deben salir de la esfera política y ser envueltas en un marco de legalidad que les permita obtener aquella eficacia y seguridad que no solamente merecen los inversionistas sino también la ciudadania, debe ser formulada con un derecho-deber entre el Estado y los protestantes. Ello requiere que se haga camino al andar, pues si bien nuestro ordenamiento jurídico contiene figuras legales que podrían desprenderse por ejemplo desde las fuentes de las obligaciones, se necesita un toque de creatividad legislativa que no solamente permita legitimar legalmente las actas de acuerdo sino además construya los límites y alcances de las mismas (pues no se puede discutir todo en una mesa de diálogo), además deberá restringirse la participación del Primer Ministro de las mismas, pues aquella no es su función ni legal y menos constitucional; ello permitirá sin duda no solamente otorgarle orden a las políticas públicas del gobierno para solución de conflictos sociales sino también promover una nueva forma de negociación y acercamiento hacia la población que protesta.

Repito nuevamente, los conflictos sociales antes que ser un problema de gobernabilidad son la mejor oportunidad para empezar a hacer las cosas realmente bien.

PD.- En siguientes post comenzaré a formular las bases legales de mi propuesta.

Acta en PCM, octubre 2008

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Una nueva política de concesiones mineras

>> sábado, 11 de julio de 2009

El IPE resalta en su comentario del día de ayer la siguiente noticia: "El ministro de energía y minas sostuvo que se requiere ser más exhaustivo al evaluar las áreas a darse en concesión, porque el actual proceso es muy rápido. En la actualidad aproximadamente el 14% del territorio nacional ha sido entregado en concesión para la actividad minera". (Gestión, 10/07/2009)

Parafraseando su comentario:

"Parte de las conclusiones a las que se ha llegado luego de las protestas tiene que ver con el proceso de entrega de concesiones mineras; hay preocupación porque se alega que aparentemente el proceso no es lo suficientemente serio, lo que ha llevado a que se entreguen zonas que en realidad deberían estar protegidas o reservadas por distintas razones. Por ello, para evitar futuros problemas se estaría trabajando en un nuevo mapa actualizado que defina cuáles áreas son aptas para la explotación minera y cuáles no lo son. Este esfuerzo apunta a que este sector pueda desarrollarse sin chocar con los intereses sociales de distintas comunidades, tiene que ser hecho con la mayor rigurosidad posible".

Luego sopesando la noticia me pregunto: ¿Será esto posible?

En realidad, el procedimiento para obtener derechos mineros no es muy complicado, basicamente, uno va al INGEMMET, llena su formulario, señala las coordenadas UTM (Universal Transveral Mercator, cada figura geométrica tiene una extensión de 100 hectáreas según el sistema de cuadrículas) donde se ubicará su petitorio el cual debe ser un cuadrado, rectángulo o poligono cerrado. Entonces, luego previo pago por derecho de trámite y verificado que las coordinadas no se crucen con áreas naturales protegidas de uso indirecto se otorga la correspondiente concesión minera.
El problema quizás comience allí. Si bien el petitorio minero está sujeto limitaciones para concesiones en áreas urbanas y de expansión urbana, zonas de frontera, áreas naturales protegidas o zonas con patrimonio arqueológico, en la práctica existen varias manera de obviar estas prohibiciones. Por ejemplo, por Ley se ha establecido que no se podrá solicitar ni otorgar petitorio alguno en áreas urbanas, salvo ley especial; en el caso de concesiones en zonas de expansión urbana podría ser aún más facil, pues el otorgamiento de la concesión esta supeditada al acuerdo previo de consejo municipal provincial (que - previa aceitada - podría ser muy facil de conseguir) y la correspondiente resolución ministerial del Ministerio de Energía y Minas.
Entonces, no es solamente la celeridad en el proceso de otorgamiento de concesiones, la deficiencia principal se encuentra en el catastro minero, documento oficial mediante el cual INGEMMET otorga los títulos de las concesiones, pues este no cruza información con otros derechos que se puedan otorgarse sobre uso del suelo. Muchas veces se han cruzado concesiones forestales con mineras, lotes petróleros con mineros y así un largo etc.

Más aún, persisten problemas todavía más complicados, como las concesiones otorgadas en áreas donde no se sabe quién es el titular del suelo, títulos mineros otorgados en sobre terrenos de poblaciones que tienen cientos de años viviendo allí pero sin contar con un título de propiedad, terrenos que no se encuentran saneados y que a la larga generan una serie de diferencias no solamente entre las empresas con las comunidades sino entre las comunidades mismas, lo cual hace más complicado para las empresas mineras obtener la licencia social, pues no sabe con quién negociar.

Por otra parte, también se otorgan concesiones mineras en zonas donde se encuentran poblaciones enteras o pueblos, el Proyecto Toromocho es un poco de eso, pues la concesión se encuentra superpuestas sobre 1/3 de la ciudad, por lo cual será necesario reasentar a toda la comunidad (ver diapositivas 11-17).

¿Pero no estaba prohibido otorgar concesiones mineras en zonas urbanas o expansión urbana? Bueno sí pero previamente para hacer valer esta opción debe cumplirse con el Reglamento de Acondicionamiento Territorial y Desarrollo Urbano, aprobado por el Decreto Supremo Nº 027-2003-VIVIENDA, que exige una serie de criterios técnicos y planes urbanísticos muy dificiles de cumplir por dicha autoridades; aunque si lo tuvieran creo que aún no se ha establecido el procedimiento para que INGEMMET excluya dicha zonas del mapa de concesiones mineras. Recuerden que en el Estado sin "procedimiento" nada funciona.

Por ello, una nueva política de concesiones mineras requiere previamente un ordenamiento del territorio sin ello no habrá mapa que sea suficiente y mientras tanto las medidas que se apliquen serán solamente paliativos que busquen disminuir el índice conflictividad social.

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